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Informes de situación de cónyuges de funcionarios desplazados

INFORME SOBRE LA SITUACIÓN, A EFECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL, EN QUE SE ENCUENTRA EL CÓNYUGE DE UN DIPLOMÁTICO CUANDO SE TIENE QUE DESPLAZAR AL EXTRANJERO POR FIJARSE ALLÍ EL DESTINO DE ESTE.

CONSULTA:

Por parte de la Asociación de Diplomáticos Españoles (ADE) se consulta sobre la situación a efectos de Seguridad Social en que se encuentra el cónyuge o la pareja de hecho (en adelante cónyuge) de un diplomático que, siendo también empleado de la Administración y, al objeto de mantener la unidad familiar, se ve obligado a desplazarse al extranjero cuando aquél es destinado en el exterior.

Asimismo se solicita opinión sobre las alternativas, legales, judiciales o legislativas que podrían adoptarse para dar solución a los problemas que, para el cónyuge del diplomático, acarrea esta situación, tanto desde el punto de vista profesional como asistencia! y, en especial, sobre el mantenimiento de las cotizaciones en el Régimen Especial de Clases Pasivas y sobre la posibilidad de permanencia en alta en la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, a los efectos asistenciales correspondientes.

CUESTIONES PREVIAS:

El  informe se centra  en  el  análisis de  las consecuencias derivadas de la

aplicación, al cónyuge del diplomático/de la normativa actualmente vigente en el ámbito de la función pública en materia de Seguridad Social y de los efectos negativos que dicha aplicación normativa lleva aparejados en comparación con los que se derivarían de aplicar el Régimen General.

A los supuestos en los que el cónyuge del diplomático no sea empleado de la Administración, les podrá ser de aplicación lo indicado para los funcionarios del Régimen General de la Seguridad Social, sin más limitaciones que las que, en su caso, puedan derivarse de la aplicación a éstos por su condición de mutualistas, de la normativa reguladora del Mutualismo Administrativo (MUFACE).

Así las cosas, en primer lugar hay que señalar que la protección social de los Funcionarios Públicos puede articularse, bien a través de su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios o bien, cuando así esté previsto, mediante su integración en el Régimen General de la Seguridad Social[1].

I. Aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios

El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios está integrado, básicamente, por dos mecanismos de cobertura: el Régimen Especial de Clases Pasivas y el Régimen del Mutualismo Administrativo.

Ambos instrumentos son complementarios entre sí pero actúan sobre ámbitos distintos y tienen su origen en fuentes de financiación y normativas separadas:

  1. La protección de los riesgos de vejez, incapacidad, muerte y supervivencia se articula a través del Régimen de Clases Pasivas del Estado <Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba él texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado La financiación del Régimen de Clases Pasivas se realiza a través del pago por los funcionarios incluidos en su ámbito de aplicación de la cuota correspondiente[2], en Los términos previstos en el artículo 23 de su Ley reguladora.

  2. El resto de prestaciones de la Seguridad Social de carácter sanitario, asistencia!, recuperador o indemnizatorio así como los subsidios por incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo, están incorporados al Régimen del Mutualismo Administrativo que se regula por el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, y por el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

El régimen económico-financiero del Mutualismo Administrativo se establece en base a un sistema de reparto con revisión periódica de las cuotas[3]

II. Aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a los Funcionarios Públicos.

Además del Régimen Especial a que hemos hecho referencia en el punto anterior, los funcionarios pueden estar integrados en el Régimen General de la Seguridad Social[4] en los supuestos en que se trate de funcionarios de nuevo ingreso en las Comunidades Autónomas, funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios no sujetos al Régimen Especial de Clases Pasivas y funcionarios transferidos a las CC.AA. que opten por incorporarse a los Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino y los funcionarios de la Administración Local.

Por otro lado, y de conformidad con lo previsto en el RD Ley 13/2010 de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, a partir del 1 de enero de 2011, todo funcionario que ingrese en la Administración Pública quedará encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social si bien mantendrá, cuando así proceda de acuerdo con su normativa, y a los efectos en ella previstos, el Mutualismo Administrativo[5].

Es decir, los funcionarios de nuevo ingreso se incorporarán al Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada actualmente por las respectivas mutualidades de funcionarios.

NORMATIVA APLICABLE:

  1. Real  Decreto 2234/1981, de 20 de Agosto por el que se regula la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración Pública en el extranjero.

  2. Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

  3. Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

  4. Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado.

  5. Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

  6. Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior.

  7. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para  la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

  8. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

  9. Real Decreto Ley 13/2010 de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

INFORME:

Corresponde en primer lugar analizar cuáles son las alternativas que, en el ámbito del empleo público, tiene el cónyuge del diplomático que se ha de desplazar al extranjero para mantener la unidad familiar y hacer efectivo suderecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional.

En principio, y dejando al margen supuestos especiales que puedan presentarse en situaciones familiares concretas que posibiliten algún tipo de solución especial[6], tanto el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, como la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), prevén como únicas alternativas para dar respuesta a esta situación, la solicitud de excedencia voluntaria, bien por interés particular, si se cumplen los requisitos para ello[7], o bien por reagrupación familiar (art. 2 RD 365/1995 y art. 89 de la Ley 7/2007).

Así pues y dado que la única alternativa legalmente prevista es la solicitud, por el cónyuge del funcionario destinado en el exterior, de una excedencia voluntaria, en cualquiera de sus modalidades, procede ahora analizar los efectos que esta situación tiene sobre los derechos del funcionario excedente tanto en los ámbitos personal y profesional como en materia de Seguridad Social.

Con carácter general y para ambos supuestos, el Estatuto Básico del Empleado Público establece que quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular o por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación [8].

En el mismo sentido se pronuncia también, en su artículo 19, el Reglamento de situaciones Administrativas de los Funcionarios Públicos, en el que expresamente se establece que: «las distintas modalidades de excedencia voluntaria no producen, en ningún caso, reserva de puesto de trabajo y los funcionarios que se encuentren en las mismas no devengarán retribuciones y no les será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos.[9]

Así las cosas, y dado que como señalamos anteriormente, los funcionarios pueden estar integrados bien en el Régimen General de la Seguridad Social o bien en el Régimen Especial de Clases Pasivas, para proceder a un análisis más detallado de los efectos que, en materia de Seguridad Social, se derivan de la situación de excedencia voluntaria del funcionario, habrá que distinguir, en primer término, entre aquellos funcionarios que están incluidos en el Régimen General y aquellos otros integrados en el Régimen Especial de Clases Pasivas.

Con relación a los primeros, el funcionario excedente podrá, si así lo desea y cumple con los requisitos exigidos [10], mantenerse en alta en el Régimen General mediante la suscripción, a su cargo, del correspondiente convenio especial con la Seguridad Social [11]orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre A través de este instrumento se podrá mantener la cobertura de las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales, sin que, a partir del 1 de enero de 1998, quepa la opción de reducir el ámbito de cobertura.

Por tanto, la formalización de un Convenio Especial ordinario por el cónyuge, sería incompatible con el mantenimiento del Régimen del Mutualismo Administrativo en la medida en que la acción protectora de ambos instrumentos confluyese sobre las mismas contingencias.

Por lo que hace referencia a este colectivo, existe además otra dificultad que afecta a la prestación asistencia! en favor de los beneficiarios de los mutualistas de MUFACE, ya que a tenor de los dispuesto en el artículo 15.2-c) del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, pierde la condición de beneficiario el cónyuge del mutualista que esté protegido por título distinto, a través de cualquiera de los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. Por tanto, el funcionario en Régimen General que opte por suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social deberá estar a lo que se establezca en los correspondientes convenios bilaterales a efectos de asistencia sanitaria, asistencia! y recuperadora no siéndole de aplicación el régimen de derechos y prestaciones previstos para los beneficiarios del Mutualismo Administrativo. Por tanto, y por lo que respecta a los funcionarios del Régimen General, decir que existe la posibilidad de mantener las cotizaciones a través de un convenio especial, pero que la actual normativa reguladora del Convenio Especial ordinario, hace que tal suscripción sea prácticamente incompatible con el mantenimiento por el cónyuge de las prestaciones del Mutualismo Administrativo tanto en su condición de mutualista voluntario como de beneficiario del funcionario desplazado con los riesgos que de ello pueden derivarse en relación con las prestaciones asistenciales en aquellos países en los que no existe una adecuada cobertura sanitaria. La única alternativa, para los cónyuges a los que les resulte de aplicación el Régimen del Mutualismo Administrativo, sería arbitrar la posibilidad ahora mismo inexistente describir un Convenio Especial cuyo ámbito de acción protectora se circunscribiese única y exclusivamente a las contingencias protegidas por el régimen de clases pasivas dejando al margen del mismo la acción protectora incorporada al Mutualismo Administrativo.

Así pues y a modo de resumen podemos señalar que, en este supuesto, los efectos de la actual normativa, sobre el cónyuge del diplomático son los siguientes:

1º. Posibilidad de suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social para la mantener la cobertura de las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales, sin que exista opción de reducir el ámbito de aplicación del mismo.

2º. Posibilidad de mantenerse en situación de alta voluntaria en MUFACE, pagando a su cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado. Esta situación supone un doble coste para el cónyuge ya que por un lado deberá sufragar el Convenio Especial y, por otro, deberá abonar también, a su exclusivo cargo, las cuotas de MUFACE que correspondan tanto al mutualista como al Estado, con el agravante de no disponer de ingresos propios.

3º. Imposibilidad de mantenerse como beneficiario del diplomático en el Régimen del Mutualismo Administrativo siempre que esté protegido por otro título distinto.

Respecto a los funcionarios sujetos al Régimen de Clases Pasivas y al Mutualismo Laboral (MUFACE) la situación de excedencia voluntaria tiene los siguientes efectos:

1º. El Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado establece expresamente en su artículo 23.1 que mientras el funcionario preste servicios al Estado que no estén expresamente considerados como efectivos, o esté en cualquier situación que no sea considerada a dichos efectos, no estará sujeto al pago de la cuota de derechos pasivos y, por tanto, no generará derechos en dicho régimen. Asimismo, y como ya señalamos anteriormente, el artículo 89.3 del EBEP, establece que quienes se encuentren en situación de excedencia pon interés particular o por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

En el mismo sentido se pronuncia el también mencionado artículo 19 del Reglamento de situaciones Administrativas de los Funcionarios Públicos, al establecer que, a los funcionarios que se encuentren en situación de excedencia voluntaria, en cualquiera de sus formas, «no les será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos».

Por tanto, parece claro que sólo los funcionarios que se encuentren prestando servicios efectivos al Estado podrán mantenerse en alta y generar derechos en el Régimen de Clases Pasivas. A estos efectos hay que señalar que la enumeración taxativa de aquellas situaciones que se consideran como servicios efectivos al Estado se recoge en el artículo 32.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987 y, entre las diversas situaciones allí previstas no figura la excedencia voluntaria en ninguna de sus modalidades.

La consecuencia inmediata de esta normativa es que el funcionario excedente voluntario deja de cotizar y de generar derechos pasivos, sin que, en este supuesto, exista alternativa alguna al respecto.

2º. Por su parte, el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado y el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo establecen también de manera expresa que causan baja como mutualistas obligatorios los funcionarios que pasen a la situación de excedencia voluntaria, cualquiera que sea su causa, si bien, en este caso, podrán mantenerse como mutualistas voluntarios siempre que abonen a su exclusivo cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado (Art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000 y 10.2 del Real Decreto 375/2003).

En base a estas disposiciones normativas, parece claro que el funcionario en situación de excedencia voluntaria causa baja en el Régimen de Clases Pasivas, cesando la obligación de pago de la cuota correspondiente y dejando de generar derechos en dicho régimen. Además, como tampoco está prevista la posibilidad de suscripción de Convenio Especial para mantener las cotizaciones en esta situación, el funcionario excedente deja forzosamente de generar derechos en dicho régimen <vejez, incapacidad, muerte y supervivencia^ sin que esté prevista la posibilidad de que tales contingencias puedan ser cubiertas por otro sistema público alternativo.

Así pues y a modo de resumen de cuanto antecede, podemos afirmar que, las situaciones de alta en el Régimen Especial de Clases Pasivas están legalmente determinadas sin que sea posible, en base a la actual normativa, ni mantenerse en alta voluntaria en el citado Régimen, ni sustituir la prestaciones cubiertas por aquel por cualquier otro sistema público alternativo.

En contraposición a lo anteriormente indicado sobre la cotización a efectos de generación de derechos pasivos la normativa relativa al Régimen del Mutualismo Administrativo (MUFACE) artículos 10.2 y 29 del Real Decreto 375/2003;, sí que permite el mantenimiento voluntario del funcionario excedente en situación asimilada a la de alta, siempre que abone a su cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado. De todos modos esta es una situación de escasa utilidad práctica en unos supuestos, y de un elevado coste económico para el afectado en otros, ya que, el cónyuge del diplomático, siempre que no esté protegido por otro título distinto, tendría derecho a las prestaciones que el Mutualismo Administrativo establece a favor de los beneficiarios del Mutualista.

Además, y por lo que hace referencia a la asistencia sanitaria -tema este especialmente sensible en las estancias en países con déficits de cobertura en esta materia- el artículo 86 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo establece que. «En el caso de los mutualistas destinados en el extranjero y sus beneficiarios, la Mutualidad General establecerá las modalidades de prestación de la asistencia sanitaria que les corresponda, previo informe, en su caso, del Ministerio de Asuntos Exteriores»

Como conclusión de cuanto antecede hay que indicar que el cónyuge funcionario en excedencia voluntaria, cualquiera que fuera su causa, dejaría de cotizar y generar derechos en el Régimen de Clases Pasivas, aunque podría mantener las prestaciones derivadas del Mutualismo Administrativo, bien por mantenerse en alta voluntaria en el mismo, o bien por su condición de beneficiario del funcionario en régimen de prestación de servicios efectivos al Estado.

CONSECUENCIAS:

Como consecuencias más inmediatas de la aplicación de la citada normativa podemos señalar las siguientes:

  1. Extrema dificultad, tanto para el funcionario destinado en el exterior como para su cónyuge, para poder hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional, pudiendo llegar a provocar la práctica imposibilidad de mantenimiento agrupado de la unidad familiar.

  2. Importante pérdida económica de la unidad familiar que, para mantenerse unida, se ve en la obligación de renunciar al salario de uno de sus integrantes.

  3. Interrupción de la carrera profesional y pérdida de oportunidades del cónyuge del funcionario destinado en el exterior ya que, por un lado, la situación de excedencia le impide seguir generando derechos en materia de promoción, ascensos y trienios y, por otro, su desvinculación con el mundo laboral le colocará, inevitablemente^ en peores condiciones de empleabilidad futura.

  4. En los supuestos en que no sea posible la suscripción de Convenio Especial se produce además la disminución o incluso pérdida, para el cónyuge del funcionario destinado en el exterior, de los derechos vinculados a las situaciones de jubilación o incapacidad, con las consecuencias que de futuro ello puede acarrear.

  5. En los supuestos en los que sea posible la suscripción del Convenio Especial, se pierde la condición de beneficiario del Mutualismo Administrativo del funcionario desplazado por lo que la única alternativa posible para tener derecho a las prestaciones derivadas del mismo es el mantenimiento como mutualista voluntario con el coste adicional que ello conlleva.

Si a esta situación le añadimos el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, es la mujer la que se ve forzada a abandonar el trabajo para seguir a su marido [12] y mantener la unidad familiar, estaríamos ante un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo [13] ya que al amparo de una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros se pone a las personas de un sexo en este caso a la mujer> en desventaja particular con respecto a las personas del otro, sin que dicha normativa, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima.

En resumen:

Desde el punto de vista económico: menores ingresos de presente y menores prestaciones de futuro lo que coloca a la mujer en una situación de dependencia económica con relación a su marido. Situación ésta absolutamente incompatible con el principio de igualdad de trato y de oportunidades que, de conformidad con el artículo 3 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, lleva implícita la ausencia de cualquier tipo de discriminación directa o indirecta, por razón de sexo y especialmente las derivadas de la maternidad^ la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

Desde del punto de vista profesional, el abandono de la actividad laboral tiene consecuencias evidentes no sólo en relación con la generación de derechos profesionales actuales sino, lo que es aún más grave, en lo referente a las posibilidades de empleabilidad futura que se verán inevitablemente mermadas al permanecer durante largos periodos de tiempo al margen de la actividad profesional y, desde el punto de vista personal, supone el abandono «forzado» de un proyecto personal propio en favor del proyecto del otro y del mantenimiento de la unidad familiar.

ALTERNATIVAS:

I.  Planteamiento de una posible inconstitucionalidad de la normativa por implicar una discriminación contraria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución, en relación con lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

A tenor de lo anteriormente expuesto puede defenderse que la aplicación de la normativa vigente al supuesto objeto de estudio podría dar lugar a una situación de discriminación para los cónyuges mujeres de los funcionarios que, para mantener la unidad familiar, se ven en la obligación de abandonar su trabajo como consecuencia del traslado al exterior de su pareja ya que, por un lado, han de asumir una situación forzada de inactividad con la consiguiente pérdida de su salario y, por otro, el sistema imposibilita también que sigan cotizando para generar derechos y prestaciones futuras.

Dado que como hemos tenido ocasión cíe señalar, en la inmensa mayoría de los casos es la mujer la que se encuentra en esta situación, la normativa podría amparar un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo y, por tanto,podría ser contraria a lo previsto en los artículos 6.2 y 10 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres (LOIEMH) en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 9.2 [14] de la de la Constitución.

Además, parece también evidente que la regulación actual supone una dificultad importante al derecho, de los funcionarios, a conciliar su vida personal, familiar y profesional. Derecho previsto en el artículo 14 del EBEP[15] y que, de acuerdo con los artículos 4, 14.8 y 51-b) de la LOIEMH [16], debe informar las políticas públicas y los criterios de actuación de las Administraciones en materia de empleo público y promoción profesional.

No obstante, y a pesar de cuánto hemos señalado desde el punto de vista teórico, la posibilidad de atacar la normativa actualmente vigente por producir resultados incompatibles con el principio de igualdad de trato y de oportunidades y por imposibilitar el ejercicio del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional es una cuestión de difícil viabilidad práctica y que sólo podría abordarse a través de alguna de las alternativas siguientes:

  1. Presentación de  una  demanda individual en  la que, alegando la vulneración de derechos fundamentales, pueda dar lugar a la presentación de un Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, en los términos previstos en el artículo 53.2 de la Constitución Española.

  2. Presentación, dentro de un procedimiento judicial concreto, de una Cuestión de Constitucionalidad por el Juez o Tribunal que entienda del caso.

Ambas alternativas precisan para su materialización de la existencia de un procedimiento judicial iniciado a instancia de parte.

En el primer supuesto recurso de amparo se requiere, además, el agotamiento de todas las instancias judiciales previas hasta llegar al Tribunal Constitucional, lo cual, a nuestro entender, lo hace inviable desde el punto de vista temporal y tampoco garantiza, en absoluto, el resultado final.

Por su parte, la segunda de las alternativas, si bien puede instarse a iniciativa de parte, las posibilidades de actuación de los interesados finalizan con la adopción de esa iniciativa ya que la Cuestión de Constitucionalidad no puede ser planteada directamente por las partes al Tribunal Constitucional, sino que ha de ser el Juez o Tribunal que conozca del litigio principal quien la plantee, si considera que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución Art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

II. Planteamiento de una modificación legislativa que contemple la situación objeto del presente informe y que le dé una solución respetuosa con el principio de igualdad de trato y de oportunidades y con el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional de los funcionarios.

Esta sería, a nuestro entender, la mejor de las soluciones, si bien no se nos escapa que la misma requiere la concienciación y la voluntad de resolver la situación de quienes ostentan la iniciativa legislativa, en primer término, y de las Cortes Generales en última instancia o, como alternativa, la intervención del ejecutivo a través de la aprobación del correspondiente Real Decreto y de su posterior convalidación en el Congreso.

SOLUCIONES APORTADAS POR EL DERECHO COMPARADO [17]

La cuestión planteada en el presente informe ha sido tratada y resuelta en buena parte de los países de nuestro entorno social y económico, a través de la puesta en marcha de diferentes instrumentos normativos que tratan de evitar los perjuicios, tanto económicos como profesionales, que se generan a aquellos funcionarios que, al objeto de mantener la unidad familiar, se ven obligados a pasar a la situación de excedencia, por haber sido destinados en el exterior sus cónyuges también funcionarios.

A título de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad podemos señalar la aplicación, entre otras, de las siguientes medidas:

  1. Compensaciones económicas por el cónyuge y por los hijos a cargo.

  2. Búsqueda activa de empleo en el país de destino, para el cónyuge que tenga que abandonar su trabajo.

  3. Preferencia, a  igualdad de condiciones de mérito y capacidad, para ocupar puestos de la Administración Nacional en el país de destino.

  4. Compensaciones económicas por la pérdida de derechos de pensiones futuras.

  5. Posibilidad de cotizar voluntariamente para  la jubilación durante la situación de excedencia (Francia, Italia, Portugal, Reino Unido, Suiza).

  6. Reconocimiento de la labor del cónyuge del funcionario en el ejercicio de sus tareas de representación.

  7. Reconocimiento del tiempo que haya estado desplazado por agrupación familiar, a los efectos de generar futuros derechos pasivos (Portugal, Finlandia y Noruega).

  8. Suscripción de pólizas de seguro y planes de pensiones privados en compensación por la pérdida de derechos pasivos (Suecia).

PROPUESTA DE ACTUACIÓN:

Vistas las dificultades de actuación a nivel judicial y analizadas las soluciones aportadas por otros países de nuestro entorno, entendemos que la vía más adecuada para solucionar los problemas puestos de manifiesto en el presente informe pasa por el planteamiento de una reforma legislativa que contemple y de solución a los mismos, posibilitando:

1º. Que los funcionarios del Régimen Especial de Clases Pasivas en situación de excedencia por agrupación familiar puedan, si así lo desean, seguir cotizando al citado Régimen Especial al objeto de mantener sus derechos y prestaciones futuras.

Para ello, debería modificarse el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado recogiendo, en su artículo 32, como una situación de servicios efectivos al Estado la del cónyuge funcionario en situación de excedencia por agrupación familiar en el extranjero.

Además debería modificarse también el artículo 89 del EBEP y el artículo 17 del RD 365/1995, en el sentido de permitir que los funcionarios en situación de excedencia por agrupación familiar en el extranjero, tengan derecho al cómputo del tiempo que permanezcan en dicha situación a efectos de derechos pasivos, siempre y cuando participen activamente en las tareas de representación en el lugar de destino.

2º. Que los mutualistas de MUFACE, conserven su condición durante la situación de excedencia por agrupación familiar en el extranjero. A tal efecto sería suficiente[18] con modificar el actual artículo 7.1 e) del Real.

Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado [19] y su homólogo el artículo 9.2 e) del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo que quedarían redactados de la siguiente manera:

e. Excedencia por cuidado de familiares y por agrupación familiar en el extranjero.

3º.Que los funcionarios del Régimen General en situación de excedencia por agrupación familiar en el extranjero, puedan compatibilizar la formalización del Convenio Especial con la Seguridad Social con su condición de beneficiarios del cónyuge mutualista en MUFACE, de tal modo que les permita mantener las cotizaciones por un lado, y disfrutar de los derechos asistenciales proporcionados a los beneficiarios de los mutualistas por otro.

Para ello debería modificarse el régimen de incompatibilidad previsto en el artículo 19.1-c) y el requisito previsto en el artículo 15.2-c) del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, así como las normas concordantes con estos preceptos de la Ley de la Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado, haciendo compatible, en este supuesto concreto, la suscripción del Convenio Especial con el mantenimiento de la condición de beneficiario del mutualismo administrativo del otro cónyuge.

Otra alternativa sería limitar la acción protectora del Convenio Especial, a suscribir en estas situaciones, a los exclusivos efectos de mantenimiento de las contingencias de Clases Pasivas con lo cual podría mantenerse la condición de beneficiario en MUFACE al no estar cubiertas por otro título las prestaciones correspondientes a esté Régimen Especial.

Con cualquiera de estas alternativas se garantizaría la asistencia sanitaria a la familia del funcionario desplazado en el exterior, en términos semejantes a la del propio funcionario sin suponer además un gasto adicional con relación a la situación de origen.

4º.  Que los cónyuges de los funcionarios en excedencia por agrupación familiar en el extranjero tengan derecho a participar en los cursos y en las acciones formativas que se celebren por la Administración de origen y que puedan ser de interés para garantizar su desarrollo profesional y su empleabilidad futura tras la reincorporación.

Así las cosas, dada la dispersión normativa y el elevado número de normas que pueden verse afectadas por un cambio de este tipo quizás lo más sencillo sería la elaboración de una Disposición Normativa con rango de Ley [20] que contemple de manera exclusiva esta situación particular «Ley por la que se regula la situación de excedencia especial por agrupación familiar, de los cónyuges de los funcionarios en misión internacional».

Por esta vía se podría dar respuesta a las cuestiones planteadas, extendiendo los efectos normativos a los cónyuges trabajadores de la Administración no funcionarios, y posibilitando la cotización, aun cuando fuera a su costa, de quienes hayan estado en esta situación en periodos anteriores a la reforma, derogando, con carácter general, cualquier otra disposición que se oponga o contradiga lo dispuesto en la misma.

PROPUESTA SOBRE CONTENIDO DE LA NORMA

Ámbito material y personal:

La presente normativa será de aplicación a los funcionarios públicos o trabajadores de la Administración Pública que estando casados o unidos por similar relación de afectividad con otro funcionario público destinado en el exterior, se vean en la obligación de solicitar una excedencia, al objeto de mantener agrupada la unidad familiar.

Contenido:

En los supuestos de destino en el exterior de un funcionario público o de un trabajador de la Administración, el cónyuge no separado legalmente o la pareja de hecho con la que mantenga análoga relación a la conyugal tendrán derecho, durante el tiempo que dure el desplazamiento, a una excedencia especial por agrupación familiar en el exterior con las siguientes características:

  1. El funcionario/a o trabajador/a excedente tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el tiempo que dure el destino en el exterior de su cónyuge.

  2. Se arbitrarán los medios necesarios para que el funcionario/a o trabajador/a excedente pueda, a su costa, suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social en el régimen general o en clases pasivas que le permita mantener sus expectativas a los exclusivos efectos de derechos pasivos.

  3. La suscripción del Convenio Especial a que hace referencia el número anterior será compatible con el mantenimiento voluntario por el excedentede su situación de alta en el Régimen del Mutualismo Administrativo, manteniéndose durante esta situación idéntico régimen de cotización, tanto a cargo del funcionario como del Estado, al existente durante la situación de servicio efectivo.

  4. En los supuestos en los que al excedente por agrupación familiar en el exterior no le resultase de aplicación Régimen del Mutualismo Administrativo, la situación de excedencia y la suscripción, en su caso, del Convenio Especial, serán compatibles con la condición de beneficiario en el Régimen del Mutualismo Administrativo de su cónyuge, debiendo el interesado optar, al inicio de la situación de excedencia, por el sistema de protección mas adecuado.

  5. Los funcionarios públicos y trabajadores de la Administración en situación de excedencia por agrupación familiar en el extranjero, tendrán derecho a participar en las acciones formativas y de desarrollo profesional que se realicen para el personal en activo. A tal efecto, le será remitida la información correspondiente y se le facilitarán los medios técnicos, los materiales y la atención necesaria, en la forma y formato que ambas partes consideren más adecuado en cada caso.

  6. Los funcionarios públicos y trabajadores de la Administración que hayan estado en situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar en el exterior, con anterioridad a la entrada en vigor de la presente norma podrán, a su costa, y siempre que no hayan accedido a la situación de jubilación o incapacidad, realizar, por una sola vez, las cotizaciones necesarias para el mantenimiento de sus derechos pasivos en términos semejantes a los que se hubieran producido de no haber solicitado la excedencia.

El derecho a que hace referencia el párrafo anterior incluirá, en su caso, los periodos de excedencia por interés particular, declarada de oficio o a petición del afectado, en los supuestos de agotamiento del plazo máximo previsto para la excedencia por reagrupación familiar, siempre que a dicho vencimiento siga siendo necesaria para el mantenimiento de la unidad familiar.

Este es nuestro informe, que sometemos a cualquier otro mejor fundado en derecho.

En Madrid a 1 de febrero de 2012.

Fdo. Alvaro H. de Larramendi Samaniego           Fdo. Catalina Sánchez Nicolás

ALEMANIA:

  1. Cuando el cónyuge acompaña al funcionario en el extranjero y no ejerce una profesión remunerada se abona un «suplemento por cónyuge», como compensación al cónyuge por la limitación en el ejercicio de la propia profesión en el extranjero, así como por las dificultades de reinserción en el trabajo a su vuelta.

  2. El empleador hará lo posible para que el cónyuge del funcionario pueda ejercer su propia profesión en el extranjero y para que pueda volver a ejercerla a su regreso a Alemania.

  3. A igualdad de mérito y capacidad tiene preferencia el cónyuge del funcionario desplazado para las vacantes que se produzcan en el país de destino.

  4. Existencia de una excedencia especial durante el periodo de actividad de su cónyuge en una representación exterior: permiso con suspensión de sueldo.

  5. Existen además ayudas para el cónyuge del funcionario desplazado y sus hijos en materia de formación y viajes familiares.

AUSTRIA:

  1. El funcionario desplazado al exterior recibe una compensación por cónyuge, incluso en el supuesto en que este trabaje, siempre que resida en el lugar de destino. Dicha compensación se aumenta en base a la participación del cónyuge en el trabajo de relaciones públicas y contactos.

  2. A solicitud del empleado destinado en una representación en el extranjero, el canciller, en interés del mantenimiento de la unidad familiar y dentro de sus posibilidades, tiene que, ayudarle en …) esforzarse para que el cónyuge del empleado acceda en el estado receptor a una actividad laboral que corresponda con sus calificaciones y experiencia internacional

  3. Existe una compensación por perdida de derechos de pensión, cuando el cónyuge que acompaña al desplazado tenga que dejar de cotizar o esté cotizando voluntariamente a la Seguridad Social.

  4. Existen además ayudas para el cónyuge del funcionario desplazado y sus hijos en materia de formación y viajes familiares.

FRANCIA:

  1. Existe un suplemento familiar que se paga cuando el cónyuge no trabaja o gana menos de 1.200 Euros.

  2. Existe también un supleme