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Informes de situación de cónyuges de funcionarios desplazados

INFORME SOBRE LA SITUACIÓN, A EFECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL, EN QUE SE ENCUENTRA EL CÓNYUGE DE UN DIPLOMÁTICO CUANDO SE TIENE QUE DESPLAZAR AL EXTRANJERO POR FIJARSE ALLÍ EL DESTINO DE ESTE.

CONSULTA:

Por parte de la Asociación de Diplomáticos Españoles (ADE) se consulta sobre la situación a efectos de Seguridad Social en que se encuentra el cónyuge o la pareja de hecho (en adelante cónyuge) de un diplomático que, siendo también empleado de la Administración y, al objeto de mantener la unidad familiar, se ve obligado a desplazarse al extranjero cuando aquél es destinado en el exterior.

Asimismo se solicita opinión sobre las alternativas, legales, judiciales o legislativas que podrían adoptarse para dar solución a los problemas que, para el cónyuge del diplomático, acarrea esta situación, tanto desde el punto de vista profesional como asistencia! y, en especial, sobre el mantenimiento de las cotizaciones en el Régimen Especial de Clases Pasivas y sobre la posibilidad de permanencia en alta en la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, a los efectos asistenciales correspondientes.

CUESTIONES PREVIAS:

El  informe se centra  en  el  análisis de  las consecuencias derivadas de la

aplicación, al cónyuge del diplomático/de la normativa actualmente vigente en el ámbito de la función pública en materia de Seguridad Social y de los efectos negativos que dicha aplicación normativa lleva aparejados en comparación con los que se derivarían de aplicar el Régimen General.

A los supuestos en los que el cónyuge del diplomático no sea empleado de la Administración, les podrá ser de aplicación lo indicado para los funcionarios del Régimen General de la Seguridad Social, sin más limitaciones que las que, en su caso, puedan derivarse de la aplicación a éstos por su condición de mutualistas, de la normativa reguladora del Mutualismo Administrativo (MUFACE).

Así las cosas, en primer lugar hay que señalar que la protección social de los Funcionarios Públicos puede articularse, bien a través de su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios o bien, cuando así esté previsto, mediante su integración en el Régimen General de la Seguridad Social[1].

I. Aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios

El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios está integrado, básicamente, por dos mecanismos de cobertura: el Régimen Especial de Clases Pasivas y el Régimen del Mutualismo Administrativo.

Ambos instrumentos son complementarios entre sí pero actúan sobre ámbitos distintos y tienen su origen en fuentes de financiación y normativas separadas:

  1. La protección de los riesgos de vejez, incapacidad, muerte y supervivencia se articula a través del Régimen de Clases Pasivas del Estado <Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba él texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado La financiación del Régimen de Clases Pasivas se realiza a través del pago por los funcionarios incluidos en su ámbito de aplicación de la cuota correspondiente[2], en Los términos previstos en el artículo 23 de su Ley reguladora.

  2. El resto de prestaciones de la Seguridad Social de carácter sanitario, asistencia!, recuperador o indemnizatorio así como los subsidios por incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo, están incorporados al Régimen del Mutualismo Administrativo que se regula por el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, y por el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

El régimen económico-financiero del Mutualismo Administrativo se establece en base a un sistema de reparto con revisión periódica de las cuotas[3]

II. Aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a los Funcionarios Públicos.

Además del Régimen Especial a que hemos hecho referencia en el punto anterior, los funcionarios pueden estar integrados en el Régimen General de la Seguridad Social[4] en los supuestos en que se trate de funcionarios de nuevo ingreso en las Comunidades Autónomas, funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios no sujetos al Régimen Especial de Clases Pasivas y funcionarios transferidos a las CC.AA. que opten por incorporarse a los Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino y los funcionarios de la Administración Local.

Por otro lado, y de conformidad con lo previsto en el RD Ley 13/2010 de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, a partir del 1 de enero de 2011, todo funcionario que ingrese en la Administración Pública quedará encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social si bien mantendrá, cuando así proceda de acuerdo con su normativa, y a los efectos en ella previstos, el Mutualismo Administrativo[5].

Es decir, los funcionarios de nuevo ingreso se incorporarán al Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada actualmente por las respectivas mutualidades de funcionarios.

NORMATIVA APLICABLE:

  1. Real  Decreto 2234/1981, de 20 de Agosto por el que se regula la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración Pública en el extranjero.

  2. Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

  3. Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

  4. Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado.

  5. Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

  6. Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior.

  7. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para  la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

  8. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

  9. Real Decreto Ley 13/2010 de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

INFORME:

Corresponde en primer lugar analizar cuáles son las alternativas que, en el ámbito del empleo público, tiene el cónyuge del diplomático que se ha de desplazar al extranjero para mantener la unidad familiar y hacer efectivo suderecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional.

En principio, y dejando al margen supuestos especiales que puedan presentarse en situaciones familiares concretas que posibiliten algún tipo de solución especial[6], tanto el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, como la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), prevén como únicas alternativas para dar respuesta a esta situación, la solicitud de excedencia voluntaria, bien por interés particular, si se cumplen los requisitos para ello[7], o bien por reagrupación familiar (art. 2 RD 365/1995 y art. 89 de la Ley 7/2007).

Así pues y dado que la única alternativa legalmente prevista es la solicitud, por el cónyuge del funcionario destinado en el exterior, de una excedencia voluntaria, en cualquiera de sus modalidades, procede ahora analizar los efectos que esta situación tiene sobre los derechos del funcionario excedente tanto en los ámbitos personal y profesional como en materia de Seguridad Social.

Con carácter general y para ambos supuestos, el Estatuto Básico del Empleado Público establece que quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular o por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación [8].

En el mismo sentido se pronuncia también, en su artículo 19, el Reglamento de situaciones Administrativas de los Funcionarios Públicos, en el que expresamente se establece que: «las distintas modalidades de excedencia voluntaria no producen, en ningún caso, reserva de puesto de trabajo y los funcionarios que se encuentren en las mismas no devengarán retribuciones y no les será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos.[9]

Así las cosas, y dado que como señalamos anteriormente, los funcionarios pueden estar integrados bien en el Régimen General de la Seguridad Social o bien en el Régimen Especial de Clases Pasivas, para proceder a un análisis más detallado de los efectos que, en materia de Seguridad Social, se derivan de la situación de excedencia voluntaria del funcionario, habrá que distinguir, en primer término, entre aquellos funcionarios que están incluidos en el Régimen General y aquellos otros integrados en el Régimen Especial de Clases Pasivas.

Con relación a los primeros, el funcionario excedente podrá, si así lo desea y cumple con los requisitos exigidos [10], mantenerse en alta en el Régimen General mediante la suscripción, a su cargo, del correspondiente convenio especial con la Seguridad Social [11]orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre A través de este instrumento se podrá mantener la cobertura de las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales, sin que, a partir del 1 de enero de 1998, quepa la opción de reducir el ámbito de cobertura.

Por tanto, la formalización de un Convenio Especial ordinario por el cónyuge, sería incompatible con el mantenimiento del Régimen del Mutualismo Administrativo en la medida en que la acción protectora de ambos instrumentos confluyese sobre las mismas contingencias.

Por lo que hace referencia a este colectivo, existe además otra dificultad que afecta a la prestación asistencia! en favor de los beneficiarios de los mutualistas de MUFACE, ya que a tenor de los dispuesto en el artículo 15.2-c) del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, pierde la condición de beneficiario el cónyuge del mutualista que esté protegido por título distinto, a través de cualquiera de los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. Por tanto, el funcionario en Régimen General que opte por suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social deberá estar a lo que se establezca en los correspondientes convenios bilaterales a efectos de asistencia sanitaria, asistencia! y recuperadora no siéndole de aplicación el régimen de derechos y prestaciones previstos para los beneficiarios del Mutualismo Administrativo. Por tanto, y por lo que respecta a los funcionarios del Régimen General, decir que existe la posibilidad de mantener las cotizaciones a través de un convenio especial, pero que la actual normativa reguladora del Convenio Especial ordinario, hace que tal suscripción sea prácticamente incompatible con el mantenimiento por el cónyuge de las prestaciones del Mutualismo Administrativo tanto en su condición de mutualista voluntario como de beneficiario del funcionario desplazado con los riesgos que de ello pueden derivarse en relación con las prestaciones asistenciales en aquellos países en los que no existe una adecuada cobertura sanitaria. La única alternativa, para los cónyuges a los que les resulte de aplicación el Régimen del Mutualismo Administrativo, sería arbitrar la posibilidad ahora mismo inexistente describir un Convenio Especial cuyo ámbito de acción protectora se circunscribiese única y exclusivamente a las contingencias protegidas por el régimen de clases pasivas dejando al margen del mismo la acción protectora incorporada al Mutualismo Administrativo.

Así pues y a modo de resumen podemos señalar que, en este supuesto, los efectos de la actual normativa, sobre el cónyuge del diplomático son los siguientes:

1º. Posibilidad de suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social para la mantener la cobertura de las prestaciones correspondientes a invalidez permanente, muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales, sin que exista opción de reducir el ámbito de aplicación del mismo.

2º. Posibilidad de mantenerse en situación de alta voluntaria en MUFACE, pagando a su cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado. Esta situación supone un doble coste para el cónyuge ya que por un lado deberá sufragar el Convenio Especial y, por otro, deberá abonar también, a su exclusivo cargo, las cuotas de MUFACE que correspondan tanto al mutualista como al Estado, con el agravante de no disponer de ingresos propios.

3º. Imposibilidad de mantenerse como beneficiario del diplomático en el Régimen del Mutualismo Administrativo siempre que esté protegido por otro título distinto.

Respecto a los funcionarios sujetos al Régimen de Clases Pasivas y al Mutualismo Laboral (MUFACE) la situación de excedencia voluntaria tiene los siguientes efectos:

1º. El Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado establece expresamente en su artículo 23.1 que mientras el funcionario preste servicios al Estado que no estén expresamente considerados como efectivos, o esté en cualquier situación que no sea considerada a dichos efectos, no estará sujeto al pago de la cuota de derechos pasivos y, por tanto, no generará derechos en dicho régimen. Asimismo, y como ya señalamos anteriormente, el artículo 89.3 del EBEP, establece que quienes se encuentren en situación de excedencia pon interés particular o por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

En el mismo sentido se pronuncia el también mencionado artículo 19 del Reglamento de situaciones Administrativas de los Funcionarios Públicos, al establecer que, a los funcionarios que se encuentren en situación de excedencia voluntaria, en cualquiera de sus formas, «no les será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos».

Por tanto, parece claro que sólo los funcionarios que se encuentren prestando servicios efectivos al Estado podrán mantenerse en alta y generar derechos en el Régimen de Clases Pasivas. A estos efectos hay que señalar que la enumeración taxativa de aquellas situaciones que se consideran como servicios efectivos al Estado se recoge en el artículo 32.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987 y, entre las diversas situaciones allí previstas no figura la excedencia voluntaria en ninguna de sus modalidades.

La consecuencia inmediata de esta normativa es que el funcionario excedente voluntario deja de cotizar y de generar derechos pasivos, sin que, en este supuesto, exista alternativa alguna al respecto.

2º. Por su parte, el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado y el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo establecen también de manera expresa que causan baja como mutualistas obligatorios los funcionarios que pasen a la situación de excedencia voluntaria, cualquiera que sea su causa, si bien, en este caso, podrán mantenerse como mutualistas voluntarios siempre que abonen a su exclusivo cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado (Art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000 y 10.2 del Real Decreto 375/2003).

En base a estas disposiciones normativas, parece claro que el funcionario en situación de excedencia voluntaria causa baja en el Régimen de Clases Pasivas, cesando la obligación de pago de la cuota correspondiente y dejando de generar derechos en dicho régimen. Además, como tampoco está prevista la posibilidad de suscripción de Convenio Especial para mantener las cotizaciones en esta situación, el funcionario excedente deja forzosamente de generar derechos en dicho régimen <vejez, incapacidad, muerte y supervivencia^ sin que esté prevista la posibilidad de que tales contingencias puedan ser cubiertas por otro sistema público alternativo.

Así pues y a modo de resumen de cuanto antecede, podemos afirmar que, las situaciones de alta en el Régimen Especial de Clases Pasivas están legalmente determinadas sin que sea posible, en base a la actual normativa, ni mantenerse en alta voluntaria en el citado Régimen, ni sustituir la prestaciones cubiertas por aquel por cualquier otro sistema público alternativo.

En contraposición a lo anteriormente indicado sobre la cotización a efectos de generación de derechos pasivos la normativa relativa al Régimen del Mutualismo Administrativo (MUFACE) artículos 10.2 y 29 del Real Decreto 375/2003;, sí que permite el mantenimiento voluntario del funcionario excedente en situación asimilada a la de alta, siempre que abone a su cargo las cuotas correspondientes al funcionario y al Estado. De todos modos esta es una situación de escasa utilidad práctica en unos supuestos, y de un elevado coste económico para el afectado en otros, ya que, el cónyuge del diplomático, siempre que no esté protegido por otro título distinto, tendría derecho a las prestaciones que el Mutualismo Administrativo establece a favor de los beneficiarios del Mutualista.

Además, y por lo que hace referencia a la asistencia sanitaria -tema este especialmente sensible en las estancias en países con déficits de cobertura en esta materia- el artículo 86 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo establece que. «En el caso de los mutualistas destinados en el extranjero y sus beneficiarios, la Mutualidad General establecerá las modalidades de prestación de la asistencia sanitaria que les corresponda, previo informe, en su caso, del Ministerio de Asuntos Exteriores»

Como conclusión de cuanto antecede hay que indicar que el cónyuge funcionario en excedencia voluntaria, cualquiera que fuera su causa, dejaría de cotizar y generar derechos en el Régimen de Clases Pasivas, aunque podría mantener las prestaciones derivadas del Mutualismo Administrativo, bien por mantenerse en alta voluntaria en el mismo, o bien por su condición de beneficiario del funcionario en régimen de prestación de servicios efectivos al Estado.

CONSECUENCIAS:

Como consecuencias más inmediatas de la aplicación de la citada normativa podemos señalar las siguientes: